I denne artikkelen ses utviklingen i barns rettigheter med tanke på bosted etter foreldres samlivsbrudd og beskyttelse mot vold og overgrep ut fra to ulike rettighetsteorier: viljesteori og interesseteori.
Viljesteorien knytter rettigheter til evne til fornuft og rasjonalitet. I denne teorien legges det vekt på det autonome mennesket som kan velge mellom å kreve sin rett eller la være. Teorien har blitt kritisert for å ekskludere grupper av mennesker som ikke tillegges rasjonalitet og autonomi, blant annet barn.
Interesseteorien på sin side sier at det er barns interesser som sådan, ikke deres evner til å vurdere sine interesser, som gir dem rettigheter. Voksne får med det plikt til å ivareta barns interesser. En slik tankemåte kan kritiseres for at voksne kan ha interesser som går mot barnet beste. Et eksempel er når en forelder har begått overgrep mot et barn. Dessuten kan voksne være uenige i hva som er det beste for barnet, slik tilfelle er ved tvister mellom foreldre etter et samlivsbrudd.
Rettighetstenkning i barnekonvensjonen og i barneloven
I FNs barnekonvensjon, som Norge er tilsluttet, kan man finne spor av begge tenkemåter. Organisasjoner og myndigheter som foretar handlinger som påvirker barn, skal ha barnets beste som et grunnleggende hensyn. Men konvensjonen sier også at barn har rett til å bli hørt i forhold som vedrører barnet. Her anerkjennes barns evne til å vurdere sine behov og ønsker iallfall et stykke på vei. Disse artiklene i konvensjonen er likestilte, og det argumenteres gjerne med at kjennskap til barnets ønsker er viktig for å vurdere barnets beste.
Også i den norske grunnlovens § 104 og barnelovens § 31 finner vi barnets rett til å bli hørt. I saker om bosted og samvær i en foreldretvist, har barn som har en oppfatning og et ønske om å uttale seg, rett til dette. Det gjelder nå også barn under syv år.
Les mer om utvikling av barneloven og rettens vurderinger over tid.
Endring i rettspraksis
I artikkelen analyseres også rettspraksis for å se om det har vært et perspektivskifte fra interesseteori til viljesteori. Det vil i så fall bety at barn gradvis er gitt mer makt i saker som angår dem. Analysen viser at lovendringen om at barn over 7 år skal høres, har blitt etterfulgt i rettssystemet.
Barnas ønsker blir også i fulgt i økende grad: Før lovendringen var barnets ønske hoved- eller delmoment i avgjørelsen i to av ti saker, etter endringen i fire av ti. Dette er særlig tydelig i spørsmål om samværsnekt. Høyesterett har fastslått at det skal sterke grunner til å nekte en forelder samvær. Men dersom barnet selv ikke ønsker samvær, blir dette ofte etterfulgt selv når retten anser omsorgsevnen hos forelderen som god.
Økt makt til barnet
At barn har fått større makt i avgjørelser som angår dem selv gjenspeiler endringer i synet på barns kompetanse og kapasitet. Forfatteren peker også på at endringene kan ses i sammenheng med en vektlegging av barnets beste her og nå, framfor på lang sikt. Dette perspektivet drøftes eksplisitt i forarbeidene til lovendringene i 2014, og departementet konkluderer med at det bør legges større vekt på situasjonen her og nå.
Hva som er barnets beste vil være vurdert på skjønn. Det kan være lettere å si noe sikkert om forhold som ligger i nåtiden, enn den den framtidige utviklingen, noe som kan øke vektleggingen av situasjonen her og nå. Dommere kan også være uenige i hva som er barnets beste. En av ti dommer i 2012 ble avsagt med dissens, og i nesten to av ti dommer ble det uttrykt tvil om avgjørelsen. I dommer som gikk videre fra tingretten til lagmannsretten ble dommen stadfestet i sin helhet i kun tre av ti saker i 2012.
Interesseteorien kan sies å forutsette at de voksne er i stand til å vurdere hva som er best for barna, men omfanget av dissens, tvil og endringer viser at dette ikke nødvendigvis er tilfelle. Samtidig ligger det noen verdier i denne teorien som bør ivaretas; en viljesorientert forståelse av barns rettigheter vil kunne pålegge dem plikter og ansvar som kanskje bør ligge hos voksne.